Juan Pablo Gramajo Castro   Asociado en la firma Mayora & Mayora, profesor de Análisis Económico del Derecho y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín.

Las facultades que el Derecho reconoce a las personas respecto de bienes y servicios, y la protección efectiva que les brinda, son fundamentales para la vida social. La economía les llama derechos de propiedad, noción más amplia que el derecho de propiedad en lenguaje legal. Desde mediados del siglo XX se desarrolla una corriente que estudia lo jurídico desde la perspectiva económica, aportando a su comprensión.

A continuación se exponen nociones elementales sobre Análisis Económico del Derecho, sus conceptos básicos de costos de transacción y derechos de propiedad, las formas de propiedad y la importancia del sistema jurídico y de las instituciones que lo garantizan. 

   Qué es el Análisis Económico del Derecho

El Análisis Económico del Derecho (AED) es una disciplina que estudia las realidades jurídicas aplicando las teorías y métodos de las ciencias económicas. Entendiendo la economía en general como ciencia de la elección, afirma que sus supuestos básicos están presentes en toda acción. Las reglas legales afectan los incentivos del actuar.  

Uno de esos supuestos básicos es que las personas toman decisiones buscando satisfacer más preferencias al menor costo posible, logrando objetivos con los recursos disponibles o un uso mínimo de ellos: la eficiencia. No pretende ser una descripción real y absoluta de toda conducta, sino un modelo razonable que permita explicar y predecir. 

Considerando las instituciones jurídicas como parte del sistema económico, el AED no sólo observa áreas del Derecho comúnmente vinculadas a la economía (Derecho Mercantil, Laboral o Tributario, p.e.), sino todas (Derecho de Familia, Constitucional y Penal, entre otras). 

Algunos cuestionan si es aplicable en sistemas como el guatemalteco, pues nació en el ámbito estadounidense, cuya tradición y cultura jurídicas son distintas. Pero nada impide que se utilice, con las necesarias adaptaciones al contexto. 

Aunque se asocia comúnmente con el modelo difundido por Richard Posner y la Escuela de Chicago, el AED tiene diversas posturas y debates internos, y puede efectuarse desde distintas orientaciones económicas. 

El AED entra en diálogo (o conflicto) con otras visiones como la Filosofía del Derecho, especialmente en lo valorativo: Algunos objetan que el AED prioriza la eficiencia económica sobre otros valores tradicionalmente jurídicos, especialmente la justicia. 

Pero el AED puede cumplir dos funciones: una descriptiva, describiendo y analizando la realidad sin emitir juicios de valor; una prescriptiva, recomendando qué reglas deberían adoptarse buscando la eficiencia. No todos sus practicantes o análisis son prescriptivos, aunque puede enriquecer una evaluación integral de lo jurídico.

El Teorema de Coase

Ronald Coase propuso una de las principales herramientas del AED, partiendo de los llamados costos de transacción: Llegar a un acuerdo (celebrar un contrato, en términos jurídicos) implica costos. Si quiero adquirir un bien o servicio debo, entre otras cosas, saber si está disponible, comparar precios y calidad, negociar con quien lo ofrece, asegurar que cada quien cumpla, etc. 

Esto sucede en algo tan sencillo como salir a la tienda a comprar chicles, y en algo más complejo como comprar una casa para toda la vida. En el primer ejemplo, si no hay de los que quiero, ahí mismo tengo otras opciones, y probablemente no negociaré el precio. Elijo, pago y consumo. El segundo caso es más complejo, más si también debo buscar un préstamo y pagarlo durante 20 años. Ni hablar del costo de asesoría legal y servicios notariales: inexistentes en el primer ejemplo, esenciales para el segundo.

Pensemos en otros: Alquilar un apartamento para un año versus alquilar un local para una empresa por tiempo indefinido, o un predio para construir una fábrica que requiera varios permisos estatales; contratar quien llegue cada 15 días a cortar grama, versus a un gerente que se encargue de un negocio día a día. Todo intercambio de bienes y servicios (contratos civiles, mercantiles, laborales, etc.) requiere incurrir costos, por muy pequeños que sean. Algunos requieren costos mayores, pero es factible preverlos, afrontarlos, manejarlos.

 El Teorema de Coase explica que, cuando no existen costos de transacción (o, existiendo, son manejables) y los derechos de propiedad están adecuadamente definidos, las partes interesadas pueden arribar a una solución de mercado eficiente. 

Por eso las normas legales que regulan los contratos suelen ser supletorias: rigen sólo cuando las partes no acordaron algo distinto o no previeron esa circunstancia al contratar. Para el AED prescriptivo, esas normas deberían proveer soluciones eficientes ante esos escenarios. 

Un mercado es un inmenso conglomerado de contratos: acudir a él también es costoso. Por eso, las enseñanzas de Coase explican por qué un mercado ofrece soluciones, pero también la otra cara de la moneda: puede haber costos demasiado elevados (prohibitivos) que hagan inviable una solución de mercado. En tal caso, puede ser necesario optar por decisiones centralizadas: en una empresa, una junta directiva de vecinos, una agrupación o institución, como el Estado. 

Que las personas, en la máxima medida posible, decidan sobre sus bienes y servicios mediante intercambios libres, puede resultar deseable para alcanzar mayor eficiencia económica y, así, más desarrollo y bienestar material en una sociedad. En la práctica, los costos de transacción y otros factores hacen que los mercados no siempre sean competitivos o viables. En esto hay una interrelación fundamental con las instituciones jurídicas y políticas.   

Los derechos de propiedad

Además de los costos de transacción, el otro concepto fundamental del Teorema de Coase son los derechos de propiedad. Este, en sentido económico, es un concepto más amplio que el derecho de propiedad en sentido legal. 

Legalmente, hablamos de derecho de propiedad como una forma específica en que alguien es titular de un bien, con la facultad de usar, gozar y disponer de él. Económicamente, se refiere a todas las atribuciones que alguien tiene respecto de terceros para disponer de un recurso, eligiendo su uso, sirviéndose de él e intercambiándolo por mutuo acuerdo.

Por ejemplo: Legalmente, el propietario de una casa puede alquilársela a alguien a cambio de un pago. Es el contrato de arrendamiento. Quien recibe la casa se llama arrendatario. Éste tiene derecho a decidir quién entra a la casa, pudiendo incluso no dejar entrar al propietario. Si su contrato le permite subarrendar, podrá decidir a quién, por cuánta renta, durante cuánto tiempo, etc. 

En el sentido legal, sólo el propietario tiene derecho de propiedad. En el económico, tanto el propietario como el arrendatario ejercen distintos derechos de propiedad respecto de ese bien, en términos generalmente fijados por las leyes y el contrato que celebraron. 

Es la misma lógica por la que en un salón de clases hablamos de “mi asiento”, aunque legalmente sea propiedad de la universidad: dentro del aula se generan otras reglas sociales (de cortesía, costumbre, para evitar conflictos, etc.) por las cuales pediré permiso para usar “el asiento de alguien más”, aunque legalmente no sea suyo. No sólo las reglas legales (el derecho positivo) rigen la propiedad, o cualquier institución.

Retomando el ejemplo: El arrendatario no podrá subarrendar por plazo mayor al de su arrendamiento. Esto es una delimitación de su “derecho de propiedad”, y quien vaya a tomar en subarrendamiento deberá saberlo para negociar su contrato y conocer la definición temporal de sus “derechos de propiedad”. 

Asimismo, el arrendatario buscará subarrendar por una renta mayor a la que él paga al propietario. Sólo así el contrato será rentable. Si no, no tendrá incentivo económico para subarrendar. Por eso se dice que los derechos de propiedad generan incentivos que afectan las decisiones. 

Concretamente, entre sus funciones económicas está generar incentivos para cuidar los bienes y disminuir costos de transacción: si quiero sacar la mayor renta posible, pondré de mi parte para anunciarlo, tener la casa en buenas condiciones, tener en orden su papelería legal, etc.

Una de las razones que puede hacer más costoso o prohibitivo acudir a soluciones de mercado es si los derechos de propiedad no están definidos, o no hay certeza sobre su protección y garantía. 

Tipos de propiedad

Los costos también influyen sobre la posibilidad de definir derechos de propiedad, según dos principales factores: exclusión –posibilidad de excluir a otros de un bien– y consumo rival –posibilidad de uso simultáneo de un bien–.

Puedo excluir a alguien de una casa cerrando la puerta, de un terreno colocando un cerco. Una lata de bebida tiene rivalidad de consumo: normalmente no podemos beber varios al mismo tiempo y, si comparto, consumo menos. No sucede igual con todos los bienes. Algunos no tienen consumo rival o es muy costoso excluir. Un típico ejemplo es la seguridad pública: cuesta demasiado excluir de la defensa de las fronteras o protección policial a quien no paga impuestos. Por eso se les llama bienes públicos. 

Las combinaciones de exclusión y rivalidad originan distintos tipos de propiedad. 

La propiedad comunal pueden ejercerla todos los miembros de una comunidad, sin exclusión. A veces no se justifican los costos de definir derechos de propiedad en, por ejemplo, recursos abundantes o comunidades pequeñas, o comunidades que tengan otras reglas sociales fuertes. 

Volviendo al ejemplo: En un salón de clase puede haber un buen grado de respeto por el asiento de cada quien, pero quizá sería difícil poner de acuerdo a veinte alumnos sobre cómo utilizar un terreno en copropiedad. Pero una comunidad incluso mayor podría decidirlo con relativa facilidad si tiene costumbres arraigadas y métodos para resolver controversias. Nuevamente: No sólo el derecho positivo define reglas, siendo importante estudiar su interacción con fuentes normativas que confluyen, se complementan o compiten entre sí.     

La propiedad privada, quizá el modelo más difundido en las tradiciones jurídicas occidentales, ocurre cuando su titular puede excluir a los demás. Su eficiencia requiere que, en principio, existan derechos de propiedad sobre todos los bienes de consumo rival; la facultad de excluir, posibilitando los precios y contratos; y que sea transferible mediante intercambios voluntarios, originando mercados de bienes y servicios.

La propiedad pública pertenece al Estado, las municipalidades u otras entidades públicas. No necesariamente coincide con los bienes públicos. Hay propiedad que, siendo del Estado, funciona como privada: el Palacio Nacional o la sede del Registro Mercantil, por ejemplo. Legalmente se distingue entre bienes públicos de uso común y de uso no común. De uso común son, por ejemplo, las carreteras, aunque su rivalidad y exclusión origina controles administrativos, reglas de tránsito o caminos de peaje. 

La importancia del sistema jurídico

El AED no sólo analiza en abstracto las reglas contenidas en leyes o reglamentos. También abarca precedentes judiciales, la costumbre, y la relación con otros sistemas normativos como la moral o los usos sociales. Busca comprender el funcionamiento de las reglas en un contexto real.

Examina, entre otras, las oficinas cuya función es dar certeza legal a derechos de propiedad. Pensamos inmediatamente en el Registro de la Propiedad, pero hay otros como el de la Propiedad Intelectual, el de Garantías Mobiliarias, los tribunales, etc.

Retomando otro ejemplo, al arrendatario le interesa que el propietario acredite su calidad con documentos del Registro. En un sistema confiable, con eso sabe que es el propietario y puede celebrar el contrato. Obtener el documento puede ser poco costoso (como vía electrónica). Si debe ir a sacarlo en persona, hacer fila, pagar parqueo, etc., su costo es mayor. 

Lo será mucho más si el Registro no es confiable: Si, por ejemplo, mañana aparece otro alegando ser el verdadero propietario y que fue despojado de su inmueble con firmas falsificadas en el protocolo de un notario muerto. Ese riesgo disminuye la cantidad de personas dispuestas a contratar (los saca del mercado), afectando los precios y haciendo necesarios costos mayores para asegurar los derechos.

Esto ilustra también la importancia institucional del sector justicia. El conflicto del inmueble deberá solucionarlo el Organismo Judicial. Si hubo delitos, el Ministerio Público deberá investigar y perseguir a los responsables. 

Pero si el litigio civil tardará años y, cuando finalmente sea resuelto, lo será con tecnicismos que no resuelven el fondo sino sólo alargan el conflicto, ese inmueble pasará años sin satisfacer los intereses de sus legítimos propietarios y de quienes habrían estado dispuestos a contratar con ellos. En términos económicos, se disminuye el nivel de satisfacción en la sociedad. 

Por eso es vital que las instituciones públicas funcionen adecuadamente, mediante personal calificado, y gocen de confianza y legitimidad ante la sociedad. Esto es una necesidad básica y ordinaria de cualquier país. 

Pero además podría existir el problema de la corrupción. Supongamos, por ejemplo, que la banda de falsificadores tuviera aliados entre fiscales del Ministerio Público, operadores del Registro o incluso jueces y magistrados. Un sistema así sería incapaz de generar confianza, estabilidad y desarrollo económico.

El AED muestra la importancia, no sólo del derecho de propiedad, sino de todo el entorno institucional en que se desenvuelve. Lo hace desde una óptica centrada en la eficiencia económica que, aunque no es el único ni supremo parámetro de la acción humana, es un factor importantísimo para la vida social. 

Habrá problemas más complejos que requieran análisis mucho más sofisticados que las nociones básicas esbozadas en estos párrafos. Por ejemplo, en materias de competencia. También habrá cuestionamientos importantes desde otras perspectivas, como la filosofía jurídica y política. Como en todo, debe estarse atento a hacer verdadera indagación científica y no eslóganes simplistas o dogmáticos.

Dentro del vastísimo campo del conocimiento, el AED es una herramienta que no debe faltar al examinar la realidad económica, jurídica y política, y sus necesidades de mejora.   


 

 

Bibliografía

 

ALCHIAN, Armen A.; DEMSETZ, Harold. (1973). ‘The Property Right Paradigm’, The Journal of Economic History, Vol. 33, No. 1. https://bit.ly/2WqtSfJ 

 

BECKER, Gary S. (1997). ‘The Economic Way of Looking at Life’. Nobel Lectures, Economics 1991-1995. Persson, Torsten (editor). Singapur: World Scientific Publishing Co. https://bit.ly/3mxEJzK 

 

BRION, Denis J. (1999). ‘Norms and Values in Law and Economics’. Encyclopedia of Law and Economics, Volume I. The History and Methodology of Law and Economics. Bouckaert, Boudewijn; De Geest, Gerrit (editores). Cheltenham: Edward Elgar. https://bit.ly/3DiaySX 

 

BULLARD, Alfredo. (2006). Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra. https://bit.ly/3gxziNk 

 

______. (2018). Análisis económico del derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. https://bit.ly/3khjSh6 

 

COASE, Ronald. (1960). ‘The Problem of Social Cost’, The Journal of Law & Economics, Vol. III.  https://bit.ly/3ji7u12 

 

MACHELSKI, Tomasz. (2012). ‘A critique of Law & Economics – an Austrian School perspective’, Studies in Logic, Grammar and Rhetoric, 31 (44). https://bit.ly/3mxGvko 

 

MACKAAY, Ejan. (1999). ‘History of Law and Economics’. Encyclopedia of Law and Economics, Volume I. The History and Methodology of Law and Economics. Bouckaert, Boudewijn; De Geest, Gerrit (editores). Cheltenham: Edward Elgar. https://bit.ly/389hV0O 

 

OSTROM, Elinor. (2010). ‘Beyond Markets and States: Polycentric Governance of Complex Economic Systems’. Les Prix Nobel. The Nobel Prizes 2009. Grandin, Karl (editor). Estocolmo: Fundación Nobel. https://bit.ly/38hpNNy 

 

ROJAS, Ricardo M.; SCHENONE, Osvaldo; STORDEUR (h), Eduardo. (2012). Nociones de análisis económico del derecho privado. Guatemala: Universidad Francisco Marroquín. https://amzn.to/3sLu0mg 

 

SHEINMAN, Hanoch. (2005). ‘Are Tradeoffs Between Justice and Welfare Possible? Calabresi and Dworkin on the Normative Foundations of Law and Economics’, Maryland Law Review, Vol. 64, Issue 1. https://bit.ly/3krhAMu 

 

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